[30]吴英姿: 《陈燕萍工作法的社会认同分析———司法的社会政治功能视角》; 周泽民、公丕祥主编: 《司法人民性的生动实践———陈燕萍工作法研究与探讨》，法律出版社2010 年版，第98 页。
[22]基于这样的原理，司法需要恪守浅和窄的克制主义。浅即尽量避免提出一些基础性的原则，而是试图提供一些就某些深刻问题意见不一致的人们都能接受的东西。
这些条件都使得司法必须以政权( 政治) 目标为自己的目标，司法功能专注于社会控制与政权稳固。[2]高鸿均: 《通过民主和法治获得解放———读〈在事实与规范之间〉》，载《政法论坛》2007 年第5 期。二者相比，后者反公共理性实质暴露无余。缺乏公共理性的司法是空心的，禁不住舆论的批评而左右摇摆，可谓之舆论恐惧症。2. 审判方式改革与司法理性的变化 在改革开放政策推行后，中国司法制度面临的新环境、新问题，催生了审判方式改革。
[38]最高法院为了表示司法解释的民主化，曾经公布该解释的草案，向全社会征求意见。以法律为例，现代社会的法律是经济和政治系统用于实现其整合功能的手段。根据《自贸区管理办法》第11条第1款规定，负面清单作为一种新的管理模式和法律手段存在于自贸区的投资管理领域，是有关市场投资管理中的一种新的措施。
[14]尽管负面清单是由行政系统制定的，但它是由特定的行政系统制定的，即由上海市人民政府制定的。 注释: [1]负面清单是一种国际通行的外商投资管理办法，是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。以此而论，市场主体承担社会责任是自然而然的，是受经济规律和道德准则所驱动的。本文试从投资管理中的负面清单管理模式对上海自贸区管理的法治创新精神和新的权力运行方式作以解读。
[9]例如美国1976年制订了《管制改革法》，1978年制订了《航空客运业放松控制法》，1980年制订了《放松存款金融机关管制、通货管制法》等等。从这个角度讲，负面清单管理模式的首要价值就在于使市场主体平等化的价值。
也许过度管制是市场经济在发展过程中的必经阶段，而不争的事实是过度管制对于市场的良性运行必然是有害的。换句话说，上海市人民政府之外的行政主体，是无权颁布负面清单的。推行市场经济以后，虽然意识到这种全面干预的治理方式是非常滞后的，而且也采取了诸多的手段限制政府对市场的全面介入，但不争的事实是，诸多政府行政系统在对市场的管理过程中还有全面干预的印痕。负面清单是国际上重要的投资准入制度，目前国际上有70多个国家采用准入前国民待遇和负面清单管理模式。
将外商投资企业合同章程审批备案管理。[18]至于究竟如何理解自贸区管理或者治理中的自由化，则是一个需要探讨的问题。进入专题： 负面清单 管理模式 制度创新 。在市场体系中，究竟什么样的主体及其行为能够被市场所吸纳，什么样的主体及其行为不能够被市场所吸纳，从理论上讲，有两种可以选择的制度倾向，一个是严格化的制度倾向，另一个则是松弛化的制度倾向。
当前国际需求疲软，劳动力成本升高导致产业转移，依赖出口的增长方式已难以为继。我国的这种模式必然使政府行政系统的权力与市场机制紧紧地交织在一起，这样的交织，便为市场的运行带来了诸多问题，而且这些问题不可能在一夜之间得到解决。
自贸区的管理模式是一个管理过程中的复杂机制和体系，在这个复杂机制和体系中，包含着诸多管理的范畴和内容，投资管理只是这种复杂管理体系中的一个方面的管理，也许这个方面的管理对于自贸区的市场体系而言是非常关键和核心的，但它绝对不是自贸区管理体系的全部。应当说，市场准入与市场的深刻程度和完善程度是成正比例的，即是说，能够进入市场的元素越多，市场经济的深刻化程度也就越大，反之对于进入市场的限制性因素越多，市场经济的深刻化程度也就越低。
从上列两个方面的内容来分析，我们认为负面清单实质是一个立法行为，因为负面清单所列举的事项是一国在投资领域中的禁止事项，是一国在投资领域中所作的类似于法律保留的情形。我们知道，在法律上主体资格是一个极其重要的问题，某个主体如果在法律上取得了相应的主体资格，它就能够享有相关的权利，当然也可能会履行相关的义务。在计划经济体制下，相关的经济实体是通过国家或者政府的计划行为而从事市场活动的，所以相关主体在计划经济中的市场行为也是非常有限的，这便决定了在形式上有关经济实体有着强烈的社会责任和法律责任，因为他们是在政府行政系统对其市场角色确认以后而为市场行为的。管理机关的执行活动常常同时是指挥的，因为它以该机关颁布单方权力性命令，包括适用国家强制措施的命令为前提。我国自1999年提出建设法治国家的政府治理理念以来，行政系统已经不仅仅是一种纯粹的管理主体，而是一个行政执法主体，换言之，我们已经在一定范围内赋予了政府行政系统法律主体资格，我们同时也用法律典则和法律规范来约束政府的权力。（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的。
行政许可与政府管制是有机的联系在一起的，即是说，正是由于政府管制的存在，才催生了行政许可制度的存在，而行政许可则是对政府管制在市场机制中的延续。在行政权高度集中和相对强势的情况下，管理者可以通过自己的行为使被管理者就范。
正如《自贸区管理办法》第3条所规定的：自贸试验区推进服务业扩大开放和投资管理体制改革，推动贸易转型升级，深化金融领域开放，创新监管服务模式，探索建立与国际投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系，培育国际化、法治化的营商环境，发挥示范带动、服务全国的积极作用。负面清单的管理模式将干预的权限集中在市政府，而且要求必须严格按照清单所列举的事项进行管理，即是说，在自贸区的管理中，尽可能由市场主体进行自主调节，这是负面清单管理模式的又一个在治理技术上的法治创新。
在这种管理状态中，行政主体能够为行政相对人设定义务，能够单方面形成某种管理关系，更为重要的是能够通过行政行为为市场主体设定相关的市场秩序，管理活动的‘执行是指执行法律和其他法令。与之相比，纯粹的市场经济则是主体之间相对平等的一种状态。
[20]因此，以自贸区为试验田，试行国际投资、贸易的一些新规则，是一个较好的选择。[15]参见［美］路易斯?亨金等著：《宪政与权利》，郑戈译，三联书店1996年版，第5页。正因为如此，西方发达国家在上个世纪70年代就出现过放松管制的运动，诸多国家都制定了有关放松管制的法律典则[9]。[12]参见谢瑞智编：《法律百科全书（一般法学）》，三民书局2008年版，第400页。
负面清单管理模式在上列两种选择中所选择的是后者而不是前者，这是我们理解负面清单管理模式的第三个关键点。负面清单的管理模式必然要对以行政权为重心的管理模式提出挑战并作出相应的改变，它大大减少了政府行政系统在市场管理中的万能性。
进一步讲，市场经济是不允许任何一个主体在市场过程中享有特权的。如《美国联邦行政程序法》中的行政许可在20世纪60年代以前，公民的利益被分为权利和特权两种，权利受正当法律程序的保护，特权则除非创造此项特权的法律特别规定受正当法律程序保护才受正当法律程序保护，否则，政府可以不经正当法律程序而随意取消。
该条是对负面清单管理模式的一个延伸，它确立了相关主体在市场中的法律责任和其他社会责任。从这个规定我们可以看出，自贸区的投资领域包括金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务、社会服务等非常广延的领域，在这些领域中，相关的投资主体都应当享有投资者的资格。
以市场和政府行政系统的权力关系而论，在西方实行完全市场经济的国家，可以说市场是首先发展起来的，然后才有行政系统的形成和发展，即市场是先于政府行政权而发展的。当然，为了强调国内投资主体与国外投资主体的公平性，负面清单作为一种管理措施也强调如果国务院规定对国内投资项目保留核准权的话，那么对外商投资主体也要做出相同的处理。在这样的当口，以建设自贸区为发端，无疑是中国经济走出增长困境的现实选择。[17]［美］萨缪尔森：《经济学》（上册），高鸿业译，商务印书馆1979年版，第61页。
而且负面清单以严格法律规范的形式表现，内容明确具体，杜绝了行政系统在自贸区管理中滥设法外义务的行为。[23]例如《行政许可法》第12条第二项规定：有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，第五项规定：企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。
20世纪60年代以来，随着政府角色由消极管理者向社会福利提供者转化，特权理论越来越受到批评，许可证和社会福利津贴等被称为‘新财产（New Property），属于权利，应受正当法律程序的保护。就市场的准入来说，各国都有一个投资管理问题，就是通过投资管理，将不能够进入市场的予以限制，而将能够进入市场的予以许可。
[16]参见[美]莫里斯.博恩斯坦编：《东西方的经济计划》，朱泱等译，商务印书馆 1995年版，第38页。而在法治社会中，管理者与被管理者之间不应当仅仅是一种管理与服从的关系，不应当仅仅是一种一方将自己的意志强加于另一方的关系形式，而应当通过法律规范将二者予以有机的连结，我们将手中握有行政权力对社会事务进行行政管理的组织叫做行政主体。
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